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▲北檢另起訴的洩密案，台北地院判決馬英九無罪，深陷洩密風暴的馬英九能全身而退嗎？（圖／記者林世文攝）
繼今年3月，立委柯建銘自訴馬前總統教唆洩密判決無罪之後，針對北檢另起訴的洩密案，台北地院再判決無罪。雖然兩案仍未判決確定，但是否代表馬前總統可全身而退，卻是必須探討的重要課題。
在立委柯建銘自訴馬前總統教唆洩密的案件裡，律師團以「已洩漏的機密」不算機密為辯護主軸。因依刑法第132條第1項的洩漏國防以外機密罪，只處罰洩密者，而不處罰被動的機密接受者，故馬前總統於2013年8月31日，被動聽取檢察總長報告偵查資訊的行為，並不會觸犯刑法。不過，馬前總統於隔日凌晨再叫總長入官邸，要求進一步提供監聽與通聯紀錄等，若報告內容與前一天相同，在馬前總統已經知悉下，就算有教唆的外觀，卻無洩密的實質，自無成罪的理由。只是第二次的資訊必然更為詳細，能否稱為同一，實值商榷，而如此的論述，卻獲得第一審法院的認同，卻必成為第二審攻防的重心。
至於就北檢起訴馬前總統教唆洩密的案件，律師團則將阻卻違法事由拉高至憲法層級，並依據大法官釋字第585及627號解釋，以所謂總統特權來為有權知悉未偵結案件情報的基礎。惟總統享有國家機密特權，卻僅限於憲法及憲法增修條文所列舉者，即有關國家安全、國防及外交之資訊，才屬此等特權的範疇。故檢方尚未偵查終結的案件，自不在總統特權之範圍。只是台北地院針對此說法，似乎不否認，也成為無罪判決的最重要基礎。
就馬前總統親自向江宜樺院長、羅智強副秘書長說明王金平院長關說，到底可否以總統特權來阻卻違法。北院雖認為，不論檢察官認定偵查案件是屬行政不法或是刑事不法，只要尚未終結，就不得對外洩漏。故馬前總統的行為該當故意洩密罪的構成要件，卻因其有院與院爭議調解的憲法特權，致可因此阻卻違法。惟問題是，一個涉及司法關說，卻又無觸刑法的單純個案，到底是會引發什麼院際間的爭執，實令人費解。
其次，針對馬前總統教唆檢察總長黃世銘洩漏偵查資訊給行政院長江宜樺一事，由於刑法的教唆犯，必須是對特定事務為唆使，若僅是叫檢察總長去找行政院長，致無要求具體內容的報告，欲成立教唆洩密罪，似乎就有困難，也是法院指摘檢方舉證不足之處。只是馬前總統乃指示黃世銘向江宜樺院長報告兩次，雖無要求說明具體事項，但明顯是要釐清關說情事，是否屬於明確的教唆，似就有爭執之空間，也是未來檢方於上訴審，必須全力一搏之處。
雖然，馬前總統的兩個洩密案，也可能在高等法院被逆轉，但根據大法官釋字第752號解釋，就使原本不得上訴第三審的洩密罪，可以繼續上訴到最高法院，致使戰線繼續拉長，而若兩案繼續判決無罪，就會因此確定。故就現階段，即便無法確定馬英九前總統可否全身而退，卻注定其已占據訴訟的最優勢與最有利之位置。
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●吳景欽，真理大學法律系副教授、馬偕醫學院兼任副教授、台灣永社理事、台灣陪審團協會理事，著有：《法官應該我來當》、《國民參與刑事審判制度》。以上言論不代表本報立場。88論壇歡迎更多聲音與討論，來稿請寄editor88@ettoday.net
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